Indici della Rassegna

IMPUGNAZIONE DIRETTA DELLE CLAUSOLE DEL BANDO DI GARA

Appalti

Riferimenti giurisprudenziali: - Tar Lazio, Roma, Sez. III Q, Sentenza 29 dicembre 2010 n. 38955.

Il T.A.R. Lazio, con la sentenza in rassegna, ha contribuito a rafforzare quella giurisprudenza, sino ad ora minoritaria, secondo la quale quando la partecipazione alla procedura indetta per l'aggiudicazione di un appalto è preclusa dallo stesso bando, sussiste l'interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda.
Qualora, infatti, la lex specialis della gara contenga clausole discriminatorie e, comunque, ostative alla partecipazione alla gara, tali che la presentazione della relativa domanda si risolverebbe in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, l'interesse a impugnare il bando sussiste a prescindere dalla mancata presentazione della domanda.
Viceversa, deve ritenersi che sia necessaria la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, a pena di inammissibilità del ricorso avverso il bando, nel caso di impugnazione di clausole del bando che non sono preclusive della partecipazione stessa.
Nella motivazione della sentenza in esame si ricorda, dunque, che la mancata partecipazione alla gara rende, di regola, inammissibile il ricorso avverso le clausole del bando e le modalità di svolgimento del procedimento di valutazione comparativa concorrenziale per carenza di interesse; tale orientamento è stato confermato dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del 29 gennaio 2003, la quale ha statuito che, ai fini dell'ammissibilità dell'impugnazione immediata del bando e delle clausole ritenute lesive, è necessaria la presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Il detto adempimento, nell'evidenziare l'interesse concreto all'impugnazione, fa del soggetto che vi ha provveduto un destinatario identificato, direttamente inciso dal bando, e, in quanto tale, titolare di una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato. Tuttavia, come anche stabilito da una decisione della Corte di Giustizia C.E. del 12 febbraio 2004, nella causa C-7230/02, nell'ipotesi in cui un'impresa non abbia presentato un’offerta a causa della presenza di specifiche ritenute discriminatorie nei documenti relativi al bando di gara o nel disciplinare - specifiche che in caso di partecipazione alla procedura selettiva le avrebbero impedito di fornire l'insieme delle prestazioni richieste - essa ha, comunque, il diritto di presentare un ricorso direttamente avverso tali clausole, in quanto sarebbe eccessivo esigere che un'impresa, prima di poter utilizzare le procedure di ricorso previste, presenti un'offerta nell'ambito del procedimento di aggiudicazione dell'appalto, quando persino le probabilità che le venga aggiudicato tale appalto sarebbero nulle a causa dell'esistenza delle dette.
Il T.A.R. Lazio, quindi, con la sentenza in rassegna, ha evidenziato che l’ammissibilità dell’impugnativa della lex specialis in caso di mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara costituisce la deroga alla regola e tale deroga è operante solo allorché vi siano clausole tali da azzerare ogni probabilità di aggiudicazione.

a cura del dott. Andrea Perugi

sabato 15 gennaio 2011